[作者] 姜晓亮    广浩律师事务所律师　

[摘要] 本文通过一起较为典型的非专利技术转让合同纠纷案,分析探讨了若干非专利技术保护的法律问题,即非专利技术在何情况下成为法律所保护的客体,侵权行为的认定,作为商业秘密之一的非专利技术的法律保护,等等.

基本案情:1993年5月,原告J,L两工程师以T县药物原料厂为被告提起诉讼，要求被告支付所拖欠的技术转让费５４多万元，并继续履行技术转让合同（即继续支付技术转让费），诉讼总标的达１００多万元。受理法院S市L区人民法院于１９９３年６月８日开庭审理，之后又于１９９６年继续开庭审理，并于１９９６年６月７日作出一审判决,被告药物原料厂不服向S市中级人民法院上诉。与此同时，本案争讼标的权利人S市W药厂以上述案件的原告和被告为共同侵权被告向T县人民法院起诉，经W药厂申请S市中级人民法院依法中止审理药物原料厂上诉案。T县人民法院认定W药厂的前职工L,J两工程师擅自披露权利人原告的商业秘密的侵权行为，判令被告Ｌ、Ｊ赔偿Ｗ药厂的经济损失，被告Ｔ县药物原料厂停止生产侵权产品。

[主文]

0.0 引言.

非专利技术转让是指当事人一方将其享有转让权和使用权的不涉及专利权或专利申请权的技术转让给另一方使用的技术转让。实践中，许多企业需要从技术市场上取得各种未申请专利或未取得专利权的技术以及生物品种、电脑软件、管理方法、系统分析方法、传统技艺和专有技术等不属于专利法所保护的未公开的技术.目前技术转让合同中，相当一部分是非专利技术转让合同，笔者认为有必要对与技术贸易有关的非专利技术保护方面的法律问题加以探讨。

鉴于非专利技术保护的法律问题是一务实的课题,同时知识产权案件所涉及的权利和义务又具有多元化的特点, 常常是案中案,案连案,一案套一案.多个主体可以拥有同一权利,一个主体也可以拥有多个权利；一个行为可能侵犯多种权利，多个行为也可能侵犯一种权利，以及多个行为侵犯多个权利，侵权行为与损害结果之间常常是复合因果。而不同的知识产权权利受不同的知识产权法的调整。本文通过分析一起连环技术纠纷案,即技术转让合同纠纷案和非专利技术侵权纠纷案,来研讨非专利技术保护的法律问题.

1.0 技术转让合同纠纷案和非专利技术侵权案

技术转让合同纠纷案涉案当事人:

原告: J工程师和L工程师,原S市W药厂职工(以下简称J,L)

被告: T县药物原料厂(以下简称药物原料厂)

非专利技术侵权案涉案当事人:

原告: S市W药厂(以下简称W药厂)

被告: J工程师和L工程师,原S市W药厂职工(以下简称J,L)

被告: T县药物原料厂(以下简称药物原料厂)

1.1 基本案情

1989年6月,S市Z区的J,L两工程师(转让方)与T县药物原料厂(受让方)签订了技术转让合同.规定转让方将其拥有的非职务技术转让给受让方，技术转让费的价格为:

A.入门费7万元.

B.提成费的计算: B1.如每年生产脱水物120吨,支付提成费20万元;

B2.如年产量低于120吨,以每吨1670元支付提成费.

并规定如不按期支付入门费和提成费,受让方每天承担5%的违约金.合同有效期为5年,如发生争议由S市L区的人民法院处理.

转让方认为,在履行合同过程中,受让方仅仅延期支付了入门费7万元,提成费5万元,受让方未履行合同.故转让方于１９９３年５月以T县药物原料厂为被告向协议管辖地的S市L区人民法院起诉.要求被告支付技术转让费５４多万元，并继续履行技术转让合同（即继续支付技术转让费），诉讼总标的达１００多万元。受理法院S市L区人民法院于１９９３年６月８日开庭审理，之后又于１９９６年继续开庭审理，１９９６年６月７日作出一审判决,被告药物原料厂不服向S市中级人民法院上诉。

在上述案件的被告T县药物原料厂不服S市L区人民法院的一审判决向S市中级人民法院提起上诉时,W药厂发现其企业的个别职工,利用职务之便利,擅自披露企业的商业秘密,以谋取个人利益.Ｊ、Ｌ是其企业的退休职工，Ｗ药厂在被告知他们可能的侵权行为之后，进行了调查了解，从而掌握了Ｊ、Ｌ的部分侵权事实.接着就向侵权行为地的T县人民法院以上述转让合同纠纷案件的原告和被告为共同被告向侵权行为地T县人民法院起诉.同时，Ｓ市中级人民法院依权利人Ｗ药厂的申请中止审理技术转让合同纠纷上诉案。之后,T县人民法院认定侵权成立,判令Ｊ、Ｌ赔偿Ｗ药厂的经济损失，Ｔ县药物原料厂停止生产侵权产品。

1.2 各方当事人的诉辩主张

1) J,L两工程师的主张

J,L在技术转让合同纠纷案中作为原告其主张是:

诉讼请求:1.判令被告继续履行合同;2.判令被告支付技术转让费547,060元并承担延期支付的责任;3.判令被告承担诉讼费.

事实和理由:1989年6月3日,原告与被告在S市南昌路47号签订了"11a-氯代甲烯土霉素对甲苯磺酸盐(简称脱水物)的技术转让合同,该合同规定原告的主要义务是提供生产脱水物的生产技术,保证脱水物的收益率为69.27%,并保证产品的质量,协助被告进行技术培训.被告的主要义务为:按照技术要求组织实施生产,按约支付转让费费用.

合同签订后,被告没有支付首期入门费1万元,直到1989年11月25日才支付,原告仍按约提供有关技术,使被告能于1989年11月试产并达到设计要求,12月正式投产.实际上,被告在1990至92年三年的总产量为358吨,按合同规定转让费共计为597,060元.实际履行中,被告于1989年11月至91年2月分五次支付入门费7万元,转让费仅于1992年4月和9月支付5万元.为此特提起诉讼.要求被告支付转让费并继续履行合同.

J,L在非专利技术侵权案中作为被告辩称:

A. 脱水物生产技术是国外过期专利,国内业已向社会公开,不存在权属问题,且W药厂从未对该技术采取保密措施,故其无权对该技术主张权利.

B. 辩方拥有并转让的脱水物生产技术的产品是干品,与原告所掌握的脱水物湿品生产技术相比具有实质性的改进,已形成一种新的技术.

2) 药物原料厂的主张

在技术转让合同纠纷案中的被告药物原料厂对本案的主要观点是原告J,L对本案争讼标的无转让权和使用权,理由是:

合同的标的物脱水物的生产技术,是强力霉素生产技术的一部分,该生产技术是S市W药厂研制开发的.从该技术的载体,即原告供给被告的技术资料,也证明原告个人无力开发该技术,故该技术是职务技术成果而非双方签订的技术转让合同中约定的非职务技术成果.

在非专利技术侵权案中作为被告的药物原料厂辩称: 我厂在不知情的情况下签订了技术合同,并进行设备投入,善意受让脱水物生产技术并组织生产至今,我厂不应承担侵权责任.

3) W药厂的主张

非专利技术侵权案中诉方W药厂的诉讼请求是:1.确认被告之间签订的技术转让合同无效;2.要求被告停止侵权行为,被告Ｊ、Ｌ返还不当得利２３万元，被告药物原料厂承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担.

诉方的主张是:

A) 本案争议的标的脱水物生产技术的使用权,转让权属W药厂.

W药厂早在1970年7月下旬成立试制小组,8月开始试制,并与S省抗菌素研究所合作,于1971年1月生产出样品供临床试验,1971年6月通过技术鉴定.

B) 该技术始终处于保密状态

W药厂对本单位的工艺技术资料,历来就有保密的规定.被告无法从公开途径获取该技术成果,只能是利用职务之便得到.

C) 被告擅自转让该技术,是对W药厂拥有的非专利技术使用权和转让权的侵犯

被告J,L声称,其是对该技术作了重大改进的基础上进行转让的.但事实上被告对该技术不存在任何实质性的改进.而且,被告转让的技术的载体--脱水物生产的工艺规程,以及生产设备流程图与W药厂的档案室保存的该工艺的操作规程完全一致,纯粹是W药厂工艺技术的翻版.

1.3 审理结果

1) 技术转让合同纠纷案一审判决

一审法院S市L区人民法院判决书摘录:

经审理查明，原被告于一九八九年六月三日订立一份技术转让合同，由原告J、L将掌握的脱水物生产技术通过中介方居间介绍转让给被告，并协助被告组织生产所需的原料，培训生产工人及帮助被告抓好生产管理。合同约定被告分四期支付人门费人民币七万元，技术转让有效期五年.如每年生产脱水物一百二十吨的,则每年支付转让费二十万元;如不足四十吨免付转让费;四十到一百二十吨之间的以每吨一千六百七十元结算，超过一百二十吨的转让费另定.若被告违约以每天入门费和转让费总额的千分之五计算赔偿金，原告违约则退还技术转让费。此外，合同还对技术指标、履行计划、进度、各方责任等事项均作了约定。合同订立后，原告按照合同约定期限和进度提供了技术进行了技术服务。被告在接受技术后，先后付清了入门费人民币七万元。在一九九０年至一九九四年的五年内，被告共生产并销售了脱水物四十五万一千六百四十九点四千克，按五年合同期计算，平均每年生产并销售了九十余吨。而被告仅通过中介方支付转让费人民币五万元。原告多次要求被告按约结算费用，被告以该项目系亏损为由而拒付，原告交涉未着，遂起诉来院。

另查明，被告自一九九０年一月至一九九一年十二月曾聘请原告Ｊ，Ｌ等为该厂技术顾问，为此曾支付原告L、J等顾问费人民币十万零五百元并给予报销电话、租车等费用。此外，关于该技术成果的归属，由于系争技术的生产工艺配方等已刊登在全国原料药工艺汇编上，原告Ｊ，Ｌ在转让时又作了进一步改进，但不属实质性，根本性的改进。

本院认为，原告Ｊ、Ｌ将在一定领域内为社会公知的脱水物生产技术通过其进一步改进后提供给被告。因该技术已在一定领域内公开，不具有秘密性和独立性，原告Ｊ、Ｌ以其掌握的技术通过有科技中介服务经营范围的原告咨询中心提供给该技术的需求人被告T县药物原料厂并为被告实施该项目的设备安装、调试,技术人员培训及产品的销售提供了一系列服务，为被告取得该技术以及投入生产运用作出了重大贡献，故理应取得报酬。因该技术已经公开，不属非专利技术成果，故原告Ｊ、Ｌ不应从该技术的转让中获得收益。但因该技术转让合同中包含咨询服务等其他内容，双方又未对各项费用作具体划分，依据公平合理原则应在总的技术转让费中确认一定比例为技术转让费。原告要求获得该技术转让收益的诉讼请求，本院不予支持。但被告仍应支付其余部分的费用。原告要求追加被告逾期付款违约责任一节，因原被告双方在合同中约定的违约条款，适用标准不一、互相制约不对等，不具有公平性，故该条款无效。原告要求追究被告违约责任的诉讼请求不予支持。但因被告逾期付款给在原告造成的损失，被告应作赔偿。对于被告辩称已付原告的十万零五百元及报销费用均应视作技术转让费一节，因该款支付不符合约定的支付方式，且原告L、J与被告同时具有技术顾问的聘用关系，被告又非脱水物单一产品的生产厂，故无法确认该支付与系争合同的履行行为有必然联系,对此辩称不予采信.根据《中华人民共和国技术合同法》第十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告通过咨询中心支付原告Ｊ、Ｌ人民币四十七万七千九百七十八元一角五分。

二、被告赔偿原告Ｊ、Ｌ经济损失（自一九九五年一月一日起至本判决生效之日止以欠款数的同期银行活期利率计）。

上述各项于判决生效之日起十日内付清。

案件受理费人民币一万七千四百九十元，由原告Ｊ、Ｌ负担八千七百四十五元，被告负担八千七百四十五元。

2) 非专利技术侵权案一审判决

T县人民法院判决书摘录:

经审理查明，一九八九年六月三日,J,L 通过中介方S市科技咨询中心与T县药物原料厂签订技术转让合同一份,约定由J、L将其所拥有的非职务技术--11a-氯代-甲烯土霉素对甲苯磺酸盐(简称脱水物)生产技术转让给T县药物原料厂.合同签订后,受让方药物原料厂按约支付入门费人民币七万元，于一九九0年始根据转让方提供的技术资料及技术指导组织生产至今.同时受让方于九０年,九一年度向J,L等人颁发了技术顾问聘书.至一九九四年底,药物原料厂共生产并销售了脱水物四百五十余吨,并通过中介方支付技术转让费人民币五万元,直接支付J,L人民币十万零五百元,同时为二人报销租车,电话等费用。因药物原料厂未能按转让合同约定结算转让费,J,L 于一九九三年四月诉至法院,要求T县药物原料厂结清转让方并支付违约金.一九九六年十月,W药厂以J,L和T市药物原料厂侵权为由诉至本院.

另查明,强力霉素为长效,半合成四环类抗菌素,脱水物是其生产过程中一道重要环节.W药厂于一九七0年七月成立强力霉素试制小组进行试制,同年底与S省抗菌素研究所开始协作.于一九七一年初制得样品供临床试验,并于同年六月中旬通过工艺鉴定.当月底正式投入生产,填补了我国医药工业上的一个空白.

一九八0年,国家医药管理总局将各地药厂和科研单位原料药生产工艺资料汇编成册.W药厂研制的强力霉素生产工艺资料也收入其中.该汇编属机密级资料,使用和保管均需按保密规定严格执行.一九八四年,W药厂生产的强力霉素获国家银质奖,一九八七年经复查后继续获该奖.

又查明,W药厂对本企业的科技资料,技术档案的保管,使用均有明确规定,采取了适当的保密措施,一九七0年九月,该厂向下属科室、车间发文要求加强档案工作，其中明确凡涉及工艺技术档案的借阅应由厂部批准，时间不得超过三天，并一律不得携带出厂；一九八八年八月，该厂又制订了科技资料的保密、收档保管规定，要求所有科技人员维护本企业利益，严守秘密，对各种试验记录、工作小结及时归档，不得外借或占为私有，不得泄密。

再查明，Ｊ，Ｌ原系Ｗ药厂职工，Ｌ在该厂工作年限为一九五九年至一九八五年，退休前曾任该厂车间技术负责人、厂中心试验室付主任等职，为高级工程师。Ｊ在该厂的工作年限为一九六二年至一九八二年，任技术员。审理中，Ｊ，Ｌ均否认通过转让途径获得脱水物生产技术，并未按本院要求提供干品脱水物的研制记录、试产报告，试制过程、结果、数据、使用的设备等技术资料。

本院认为，强力霉素生产工艺中的脱水物生产技术系由Ｗ药厂研制开发成功，具有实用性，且不为公众所知悉，长期以来为该厂带来了一定的经济效益，符合非专利技术的法律特征，Ｗ药厂是该项非专利技术的合法持有人；Ｌ、Ｊ作为Ｗ药厂的技术人员，无论是在职期间或离职、退休后，对原企业的技术秘密始终负有保密的义务，二人利用其职务便利获取脱水物生产技术资料，并将该项技术以自己的名义转让给Ｔ县药物原料厂，构成对Ｗ药厂拥有的非专利技术的使用权、转让权的侵害。Ｊ，Ｌ于一九八九年六月三日通过中介方与Ｔ县药物原料厂签订的技术转让合同无效。Ｊ，Ｌ应向Ｗ药厂赔礼道歉并赔偿经济损失。Ｗ药厂的诉 讼请求予以支持。Ｌ、Ｊ辩称该技术已向社会公开依据不足，本院不予采信，Ｊ、Ｌ辩称干品脱水物生产技术是湿品脱水物生产技术的实质性改进的主张因无事实依据本院不予支持。Ｔ县药物原料厂依照与Ｊ、Ｌ签订的技术转让合同善意取得脱水物生产技术并组织生产，不应承担侵权责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《中华人民共和国技术合同法》第二十一条，第四十二条的规定，判决如下：

一、被告Ｊ、Ｌ与被告Ｔ县药物原料厂于一九八九年六月三日签订的技术转让合同无效。

二、被告Ｊ、Ｌ按侵权所得赔偿原告Ｗ药厂经济损失二十二万零五百元，于本判决生效后十日内交至本院后转原告。

三、被告Ｊ、Ｌ在上海市级报刊上公开向原告Ｗ药厂赔礼道歉（内容需经本院审核），于判决生效后一个月内履行。

四、被告Ｊ、Ｌ和Ｔ县药物原料厂对脱水物生产技术负有保密义务，不得扩大知悉范围。

五、Ｔ县药物原料厂应立即停止生产脱水物。如需继续生产脱水物，应与权利人协商一致并支付合理费用。

案件受理费人民币五千九百六十元，由被告L、J负担。

0.2. 非专利技术成为法律保护客体的条件

非专利技术既没有专利的申请的程序,又没有著作权的登记程序,其权利的确认处于一种游移的状态.非专利技术权利人其技术被他人披露,非法使用或盗用,权利人需通过自己的努力证实自己是该非专利技术的权利人,并符合法律保护的条件.即该非专利技术是技术成果,具有一定的经济价值,经权利人采取了保密措施.

2.1. 必须是技术成果.

技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等技术方案,一般具有下述特征：

Ａ．该成果是人的智力劳动的产物，使用和实施于某一特定的行业,具有实际或潜在的商业价值。

Ｂ．该成果是无形的，其载体是有形的。既可记录于文件图纸及视听资料 中，也可存在于机器设备中，自然人也可成为技术成果的载体。

Ｃ．该成果不为其应用领域的其他人所完全知悉,但可能同时为多个主体 占有和利用。因为非专利技术的持有者仅仅享有转让权和使用权，他 只能通过自己的保密措施和协议的约定来维持其对技术的控制，而不 能阻止他人开发同样的技术或善意地取得和使用该技术。

Ｄ. 该成果为拥有人通过合法途径所取得，如独立开发，而不是通过非合法途径所获得。

在认定技术成果的同时,还必须区分该技术成果是职务技术成果还是非职务技术成果.合同法第326条规定：执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果是职务技术成果。 职务技术成果的使用权、转让权属单位.非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人。职务技术成果和非职务技术成果的主要区别在于：A．是否是执行本单位的工作任务过程中所作出的技术成果。B．是否是主要利用了本单位的物质技术条件所完成的技术成果。

在Ｊ、Ｌ工程师诉Ｔ县药物原料厂技术转让合同纠纷案中，L工程师认为： Ａ、对转让权和使用权属单位的技术，只要该单位职工退休后1年以上，该职工所参与开发的职务技术就转化为非职务技术；

Ｂ、同时，其本人在转让时已对该技术进行了改进，改进的技术不是原技术，该技术的所有权属于他，他当然有权转让。

笔者认为，其上述两观点均不成立，理由是：

Ａ、任何职务技术成果，虽然都是单位职工主持或参与研制开发的，但由于科技创造活动有其继承性和积累性，职工在执行本单位职责所作出的技术成果，包含原单位长期的人力、物力、智力的投入及其他员工的集体智慧和经验成分，理应确认该技术成果的权属归单位。

Ｂ、虽然该工程师对其转让的技术成果进行了部分改动，但该技术成果在产品配方，方法步骤、反应条件(温度、压力、时间、催化剂、介质等)，产品及效果等技术方案方面囊括了原技术成果，未对原技术成果有实质性的突破。按同等学说，以实质上相同的方式替换属于他人的部分或全部技术，完成本质上相同的功能，产生实际上相同效果的，应构成侵权。

2.2 不享有专利权

不享有专利权,通常应符合下述情形之一的：

Ａ．未申请专利的技术成果

Ｂ．未授予专利权的技术成果（包括在一国取得专利权，但在他国未取得 专利权的技术成果）

Ｃ．依法不能授予专利权的技术成果

Ｄ. 实施专利过程中产生的新的技术成果

此外，在实践中，一些技术成果的拥有人为了有效的保护其技术权益，在将技术成果申请专利时，将主要的、依专利法规定必须提供的技术资料公开，以获得专利权，而将一些涉及到提高产品的效益价值的成分配方、方法步骤、反应条件等技术数据作为专有技术加以保密。所以即使侵权行为人按专利权人公开的技术资料进行生产，其也无法达到专利权人的低成本、高产出的经济效益。专利法和技术合同法从未禁止对申请了专利中的非专利技术采取保密措施，因此笔者认为这些专有技术也应作为法律所保护的客体。

在Ｓ市药厂诉Ｊ、Ｌ工程师和药物原料厂非专利技术侵权纠纷案中，辩方Ｊ、Ｌ工程师称争议的标的是公知的技术，是国外的专利，并向法院提供了该专利的专利号等证据，但其没有提供相应的有关该技术的生产工艺资料。而辩方药物原料厂向法院提供的Ｊ、Ｌ向他们转让的技术资料，确与Ｗ药厂的技术资料基本一致，有些技术资料就是Ｗ药厂技术资料的复印件。故Ｔ县法院在判决书中认定：“Ｌ、Ｊ辩称该技术已向社会公开依据不足，本院不予采信。”

笔者认为，由于该药品生产技术未在我国申请专利，所以不受我国法律的保护，任何人都可以使用该专利技术。但是，Ｊ、Ｌ工程师仅仅向法院提供了争议标的的专利号资料，并未同时提供该专利技术的生产工艺资料，这说明与该专利技术有关的专有技术不是公知技术。而Ｗ药厂与Ｓ省抗菌素研究所合作，实施反向工程，经过一年的时间，才通过该药品生产工艺的技术鉴定，在投产后的十几年时间，又对该生产工艺进行技术改进和革新，因此，Ｗ药厂对争议的标的享有非专利技术的拥有权，但不享有专利技术的所有权。如果被告Ｊ、Ｌ提供证据，证明他们也是通过反向工程获得该生产工艺，则Ｗ药厂无权向Ｊ、Ｌ两人主张权利。

2.3. 必须具有秘密性

秘密性是指未在公开出版物上发表过，未在国内公开使用过或以其他方式为公众所完全知悉。秘密性是始终与非专利技术相伴，秘密性不要求独占，即其他主体也可合法掌握，但该非专利技术绝对不是可以公开获取的知识。

保密措施通常有建立保密制度,订立保密协议,采用保密技术,安装保密设施和装置,等等.采取必要的保密措施是非专利技术获得法律保护的前提条件，如未采取保密措施则该非专利技术不受法律的保护。

在实践中，一些非专利技术的拥有人为宣传、推广其产品，可能将涉及该产品的一些技术信息公开，但一般其不可能将那些涉及到提高产品效益价值的成分配方、方法步骤、反应条件、专业数据等专有技术无偿公开，因为这将有损于拥有人自身的利益。如拥有人将有关的技术信息全部公开,则他人如使用或转让该非专利技术不构成对原拥有人的侵权.

在Ｓ市药厂诉Ｊ、Ｌ工程师和药物原料厂非专利技术侵权纠纷案中，辩方Ｊ、Ｌ工程师称争议的标的是公知的技术，其可以使用。当然这一理由是不成立的， 因为：

Ａ．辩方Ｊ、Ｌ将该技术转让给药物原料厂时，声称该技术是自己拥有的非职务技术，而非职务技术的特征之一是非公开性，可见上诉人在实施侵权行为时也知道该技术是非公知技术。

Ｂ．假设被侵权的技术是公开的技术，那被告J,L是从何地何时取得该技术的产品配方、生产工艺，反应条件（温度、压力、时间、催化剂、介质）等技术资料和数据的？

在上述非专利技术侵权纠纷案件中,争议标的是秘密的技术还是公知的技术--即脱水物的生产技术是否公开各方当事人的观点大相庭径.两地法院的判决书对事实认定也各不相同.

S市L区人民法院认为:争议标的是"为社会公知的...生产技术","该技术已 在一定领域内公开,不具有秘密性和独立性","该技 术已公开,不属于非专利技术成果".

Ｔ县人民法院则认为: “脱水物生产技术系由Ｗ药厂研制开发成功，具有实用性，且不为公众所知悉，......符合非专利技 术的法律特征".

笔者认为S市L区人民法院对公开事实的认定有所偏差.其认定的依据是国家医药管理总局汇编的药典上有争议标的生产技术的概要介绍.但其忽略了重要的一个环节,即根据该药典上的工艺介绍,其他企业是否可以生产出与W药厂的相同产品?并产生出相同的经济效益? 而W药厂于１９７０年就对本案的非专利技术－－１１ａ－氯代甲烯土霉素对甲苯磺酸盐（简称脱水物）进行研制，１９７１年通过技术鉴定，之后正式投产。在之后的十几年生产过程中,W药厂继续又对该技术的原料配比、温度控制、生产步骤、工艺流程、制造设备等进行了一系列的改进和完善。因此,不能将非专利技术的介绍与非专利技术的公开混为一谈.

3.0. 非专利技术侵权的认定

我国的民事诉讼法首次规定了商业秘密（Trade secrets)一词，之后反不正当竞争法第十条第三款明确规定了“商业秘密“是指不为公众所知悉的，能为权利人带来经济利益，具有实用性并由权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国的商业秘密保护法(送审稿)将商业秘密定义为:"商业秘密,是指具备下列条件的技术信息、经营信息:(一)不为该信息应用领域的人所普遍知悉;(二)具有实际或潜在的商业价值;(三)经权利人采取了合理的保密措施(1);上述案件所争议的标的非专利技术也是商业秘密的一种。Ｔ县人民法院在认定J,L侵犯Ｗ药厂的非专利技术时据于以下两点理由：

1)J,L原系Ｗ药厂职工，Ｌ在该厂工作年限为一九五九年至一九八五年，退休前曾任该厂车间技术负责人、厂中心试验室付主任等职，为高级工程师。Ｊ在该厂的工作年限为一九六二年至一九八二年，任技术员。

2)J.L均否认通过转让途径获得脱水物生产技术，并未按本院要求提供干品脱水物的研制记录、试产报告，试制过程、结果、数据、使用的设备等技术资料。

1)是说明J,L有职务便利，2)是说明他们两人未通过合法途径取得脱水物的生产技术,从而得出他们对原工作单位技术秘密的侵权的结论.

按现行立法和司法解释及司法实践，可以从以下几方面来认定行为人的行为是否构成对他人非专利技术的侵权：

3.1. 行为人不是非专利技术的研制人。

非专利技术虽然是无形财产，但其载体是有形的，是看得见，摸得着的。通常表现为各种记录，设计方案，技术图纸，工艺流程，视听资料，以及储存于技术人员的大脑中。如行为人无法证明其非专利技术是通过自己独立开发、独立研制、并加以保密措施的技术信息，如其无法出示研制记录、试产报告、及中间试验过程、研制地点、使用仪器、试验结果等；如是反向工程，其无法出示购买研制产品的发票，购买地点，拆卸或分解记录，研制配比的过程，试产失败或成功的记录等，就可以认定该行为人不是该非专利技术的研制人。

3.2. 行为人未通过合法途径取得非专利技术

除了是行为人自行开发、研制而取得与他人非专利技术相同或相近似的技术信息外，合法取得他人非专利技术的途径主要有以下几种：

A.通过合同受让,获取或使用权利人的非专利技术。

B.根据公知的知识,对公开发行的文献,公开使用和展示的产品或信息实施 反向工程手段而获取他人的非专利技术.

C.在权利人疏忽的情况下善意取得以及出于公共利益或依照有权机关的行 政命令而使用.

有一种观点认为,认定非专利技术的侵权行为必须查实侵权人是用何种手段获取该非专利技术的,即证实行为人是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取非专利技术。笔者对此观点不敢苟同。在大多数商业秘密侵权案中，侵权人都是通过不公开的手段获取他人的商业秘密.同样由于非专利技术具有秘密性,复杂性,模糊性等特点,权利人或司法机关很难通过合法的手段和程序取得证据，来证明侵权人是用何种手段非法获取该商业秘密的,对用大脑记忆方法获取他人有关非专利技术的关键数据,配方等更是无法证实。如一味要求权利人举证或司法机关查实，则无法有效地保护非专利技术权利人的利益，与我国民法通则和反不正当竞争法的公平原则相悖。

3.3. 运用等同原则进行判断。

在非专利技术纠纷案中，侵权人完全仿制或照搬权利人的非专利技术的侵权案件为数较少，通常是在对该技术进行字面上或表面上的改动。运用等同原则确认侵权通常涉及以下几种情形：

A.被控侵权产品的个别部件的位置有所变化,但没有实质性的改进;

B.等同替换:被替换的部件外表虽不相同,但确具有相同的功能、作用和效 果;

C.省略了原非专利技术的非必要的技术特征;

D.虽然分解或合并某些技术特征,仍具有原非专利技术的目的和效果.

关于等同原则的比较方法,通常有整体效果分析法和逐项要素分析法.整体效果分析法主要侧重于功能/方式/结果三重检验的整体效果,即将权利人的权利范围与被控侵权产品的全部技术特征进行整体效果分析. 整体效果分析法的缺点是比较容易导致对权利要求作较宽的解释.而逐项要素比较法侧重于对权利要求中每项技术要素进行比较,要求被指控侵权产品的技术要素必须具有对应的被保护的权利的每一限度或与该限度等同.

为了避免等同原则的缺陷,法院在适用等同原则常常适用一些附加条件.如美国法院适用等同原则时的附加条件主要有:

A. 在缺乏书面侵权证据的情况时,等同原则的适用是一种例外,而并非作为一种规则适用.

B. 在适用等同原则时,法官不能脱离权利要求本身对保护范围进行限制,而应将原则的适用限定在一个公正,适当的位置,体现在判断侵权方面的确定性和透明度.

C. 权利人的权利要求应明确,同时能使他人明了该权利要求的限制范围和依据.在诉讼中不允许权利人引用等同原则对权利要求进行重新解释.

D. 在适用等同原则的同时,附加其它的判定标准:如被控侵权的证据;被控侵权人能否提供独立研究的证据;等等.

0.4. 对非专利技术的法律保护

当今信息时代,非专利技术对大多数正规经营的企业来说是重要的资产.许多公司投入了大量的人力、物力和财力来开发这些技术,以保持在公平竞争市场中的优势。然而，这些作为非专利技术的商业秘密随时面临着流失的可能。更有甚者，一些企业的职工在离开企业之后，成为企业的竞争对手，使得原企业效益下降。我国一些国有企业的非专利技术大量地流向企业外，也是国有企业效益滑坡的原因之一。上述案件中的Ｗ药厂，其企业开发和研制的许多制药的非专利工艺，被一些职工非法转让。因此,权利人如何保护其非专利技术,十分重要.

4.1. 一般的法律保护

凡是以不正当手段擅自泄露、取得、利用、和损害他人发专利技术的行为，均应受到法律的一定制裁，通常权利人可引用合同法,侵权行为法,反不正当竞争法以及刑法等法律.

Ａ. 合同法的保护

权利人可以通过与职工签订保密协议或约定保密条款，使职工保守本单位发非专利技术的秘密。同时还可以与相关职工签订竞业限制协议(1)

竞业限制，是禁止职工在本单位任职期间以及离职后合理的时间内实施与本单位业务竞争的行为。由于我国的宪法和劳动法规定劳动者享有劳动就业权和自由择业权，所以竞业限制只能通过竞业主体（即该单位因职务关系接触或可能接触单位的非专利技术的职员）的自愿承诺或对该单位的有关规定认可和默认，或通过单位与职工的合理约定来施行。

Ｂ. 民法的保护

凡因过失、故意或以不法行为侵害他人的权利，使他人遭受损害就构成侵权行为，侵权人必须承担赔偿责任。侵犯他人非专利技术专有权和转让权构成侵权行为，权利人可以以侵权行为为由向侵权人主张权利。我国民法通则中有关侵权行为之债的规定，权利人可引用侵权原则保护其非专利技术，权利人可不受合同关系的约束，这在一定程度上弥补了合同法保护的缺陷。但是，正如前文所述，权利人在主张权利时，即要证明自己拥有这一非专利技术，又要证明侵权人非法侵害了自己的权利，这在某些情况下较为困难。

Ｃ. 反不正当竞争法保护

我国《反不正当竞争法》首次完整提出了具体的对商业秘密的保护措施。如规定了行政制裁措施，对侵犯商业秘密者，工商行政管理部门首先应当责令侵权人停止违法行为，以及责令停业整顿，吊销营业执照等。其次还可以根据侵权情节的性质、轻重、影响的大小决定对侵权人处以１万元以上２０万元以下的罚款。

Ｄ. 刑法的保护

即对行为人以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的非专利技术的，或非法披露、使用权利人的非专利技术，给权利人造成重大损失的行为，可以给予刑事制裁。我国刑法219条和220条规定，个人侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的，处３年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；造成特别严重后果的，处３年以上７年以下有期徒刑，并处罚金。法人犯侵犯商业秘密罪的，对法人判处罚金，对法人的主管人员和其他直接责任人员，按个人犯侵犯商业秘密罪处罚。

4。2. 侵权赔偿责任

我国有关的知识产权立法,对侵权人应任何赔偿权利人的损失,只作了原则性的规定,至于损害赔偿的范围,计算损害赔偿金额的方法,均无具体的规定.这给侵权赔偿责任的认定和承担的具体的操作造成一定的困难,故T县法院判决侵权人L,J承担的责任是他们许可T县药物原料厂使用而获得的使用费.

实际赔偿，法定赔偿和约定赔偿

按损失赔偿额的计算方法来分可将赔偿责任分为实际赔偿，法定赔偿和约定赔偿.实际赔偿是以权利人的实际经济损失或已查明的侵权人的侵权获利为依据，来确定侵权人的侵权损害赔偿数额。法定赔偿是指在难以完全准确确定权利人的实际经济损失和侵权人的侵权得利,并且不能通过其它方法确定侵权人的赔偿数额的情况下,按法律的直接规定来确定侵权人的损害赔偿数额.约定赔偿就是在合同中约定履行保密义务的当事人双方同时在合同中约定了违反保密义务造成侵权所应承担的赔偿金额。

如何进行实际赔偿，根据最高人民法院的司法解释,计算知识产权的侵权赔偿额通常有三种方式:

1) 按原告因侵权行为而遭到的实际损失,即减少的销售量所能获得的利润.

2) 按被告因侵权而实际获得的利益,即被告因销售侵权产品所取得的利润.

3) 按许可他人使用而实际获得的使用费.

这上述三种方法都有一定的弊端：

首先，如在侵权期间侵权人没有经济损失，反而利润增加；或权利人产品的销售量没有减少，第一种方法不能适用。同时侵权人还可以以权利人产品质量下降，权利人营销策略不当，或市场竞争激烈等作为抗辨事由。因此,"在知识产权侵权案中,很少有人要求对损失进行完整地调查"

其次，如侵权人在侵权期间没有利润，反而亏损（如本案中的被告药物原料厂因市场因素，其生产侵权产品反而亏损）。则第二种方法不能适用。在实践中，一些侵权人还往往以各种转移利润的方法，逃避制裁。

最后，侵权人还可以不收取或少收取使用费，使第三种方法不能有效地使用。如在上述Ｊ、Ｌ工程师诉药物原料厂技术转让合同纠纷案中，诉辩双方技术转让费的金额的认定大相庭径，诉方认为是已付１２万，而辩方则认为是付了２２.０５万。第一案中Ｓ市Ｌ区人民法院认定十万零五百是顾问费，不是技术转让费。之后，Ｔ县法院认定２２.０５万元均为技术转让费，应由Ｊ、Ｌ工程师给权利人Ｗ药厂。

笔者同意学术界关于我国立法机关通过立法规定法定赔偿金,作为实际赔偿的补充,以遏止对知识产权侵权的行为的建议。从务实的角度，在法律中规定法定赔偿金，对非专利技术的保护也十分必要。理由是：

Ａ. 非专利技术是无形资产，因此对侵权所造成的损失常常是难以准确地计算，这使得权利人较难得到公平、合理的损害赔偿，有悖于公平原则。

Ｂ. 制定法定赔偿的条款，有利于权利人保护非专利技术，获得即时、有效的侵权赔偿金，降低其主张权利的成本。

当前,侵犯知识产权的手段越来越隐蔽,对非专利技术的侵权也是如此.侵权人隐瞒或少报侵权数额,使侵权情节不能查明的案件越来越多.有必要建立法定赔偿金制度.上海法院在司法实践中创制了法定赔偿一些判例,即在难以完全确认权利人的经济损失或侵权人获利的情况下,在一定的范围内酌情确定具体的赔偿额:如一般侵权在人民币1--30万元之间;严重侵权的,最高可达人民币50万元;以及正常许可使用费的2--3倍赔偿金.有审判法官根据各种因素予以自由裁量.权利人所受的损害是否严重,侵权人行为的社会影响,侵权人的主观过错,等等.

一些学者对约定赔偿有不同的观点,他们认为不能将约定的赔偿金额作为侵权的赔偿金额,主要的依据有:

A. 这种赔偿金是基于合同的违约行为而产生,而侵权赔偿责任是基于非专利 技术的使用权,转让权受到不法侵害而产生,不能将违约责任取代侵权责任.

B. 这类合同的保密条款所约定的赔偿金额往往大于权利人的实际损失,如以 该约定的赔偿金作为损失依据,有失公正.

C. 这种约定具有罚款的性质,而根据行政处罚法,非专利技术的权利人无权 作出这种罚款性质的约定.

笔者不同意上述观点.约定赔偿的条款主要见于作为非专利技术权利人的企业与其职工所签订的保密协议以及竞业限制协议中,在这些协议中常常伴有企业同时向其职工支付保密奖励金或竞业限制的补偿费条款. 而约定赔偿的金额虽为奖励金或补偿费的数十倍,但如考虑到权利人是与许多职工签订此类的协议,该赔偿金并不属显失公正.在实践中,是权利人的实际损失往往大于约定的赔偿金,这是因为,由于非专利技术的公开或部分公开,这一因非专利技术的侵权所造成的损失不因法院的判决而终止.同时该赔偿金不具有罚款的性质,其属于违约金的性质,谈不上违反行政处罚法.从法理上看,侵权人违法合同约定的保密义务,既有违约责任又有侵权责任,作为权利人完全有权要求违约人承担违约责任(如权利人以侵权责任提出诉讼请求,则一般按侵权责任进行赔偿).

2) 补偿性赔偿和惩罚性赔偿

按侵权损害赔偿的目的可将损害赔偿分为补偿性赔偿和惩罚性赔偿.补偿性赔偿是指不论侵权人的主观过错和侵权情节,侵权人的赔偿责任限于弥补权利人所遭受的损失,使权利人的利益恢复到侵权发生前的状态. 惩罚性赔偿是相对于补偿性赔偿而言的,适用于故意侵权，侵权人的赔偿责任不仅要赔偿权利人的损失,而且还必须让权利人因此而获得高于实际损失数倍的赔偿.我国法律和司法解释对惩罚性赔偿未有明文规定。

一些学者对惩罚性赔偿持批评观点.首先,他们认为民事责任以损害发生为侵权行为成立的绝对要件,民事责任不应以故意侵权而加重;其次,认为"十赔九不足的现象是执法存在的问题,不能归结于适用补偿性赔偿;再次, 是在诉讼程序上未贯彻举证责任倒置的原则,使得补偿性赔偿无法实施;最后,惩罚性赔偿不符合公平原则,可能使权利人滥用权利,产生新的不公平.

笔者不同意上述观点.持上述观点的人没有注意到作为知识产权的非专利技术具有无形性,其载体具有特殊性,权利人难以对其进行严密地控制,故侵权人实施侵权行为比较容易,往往获利较多,同时,由于非专利技术可以在不同的空间为不同的行为人在不同的时间使用,侵权人无法查实所有侵权行为.如上述侵权案件中,侵权人将这技术非法转让给多家企业,而权利人仅仅只查实了一家被转让企业.与此同时,作为原告的W药厂,其企业中还有其他职工非法向第三人转让W药厂的其他药品生产工艺,都因无法查证而时侵权人获利.

至于批评惩罚性赔偿的观点也是值得商榷的,这是因为:首先,非专利技术侵权造成的损害具有非取得性,对过去侵权造成的损害很难查实,对因非专利技术公开而对权利人将来损失无法确切计算;其次,正是补偿性赔偿的限制,才造成了"十赔九不足"现象;再次,如在诉讼程序上实施举证责任倒置,如被告不举证,法官能否准确实施补偿性赔偿?最后,正是由侵权人故意侵权,而补偿性赔偿不足以制止侵权行为的蔓延,才需要相应的惩罚性赔偿作为补充.

4.3. 善意侵权的处理

第三人在不知情的情况下受让或使用了未经非专利权人的许可的非专利技术,一般认定为善意侵权(tort in good faith)善意第三人的侵权行为如何处理,笔者以为应从以下几个角度加以考虑:

1) 善意侵权只能作为被告抗辨原告要求赔偿损失的理由,而不能对抗原告的停止继续使用的理由.

2) 在权利人发现第三人的善意侵权行为后,事先发出通知,要求非法侵权人停止侵权.因此,善意侵权人在权利人要求其停止使用其非专利技术之后继续实施的行为,应不属于善意侵权.

3) 侵害权利人的非专利技术合同被宣告无效后,如非专利技术的受让方继续使用该技术,应向权利人支付合理的使用费.(1)

4) 权利人是否有权请求禁止善意第三人继续使用非专利技术? 笔者认为因从公平和诚实信用的原则出发,综合考虑权利人和善意第三人对该非专利技术的依赖程度,社会公共利益,社区利益,双方企业职工的利益等因素后,作出是判定善意第三人继续使用该技术或禁止善意第三人使用该技术.

5) 在善意第三人善意取得他人的非专利技术后,继续研究,创造出新的非专利技术,即技术叠加，则法院或仲裁机构不应裁决善意第三人停止使用该技术,而应许可第三人继续使用新的非专利技术,并向原权利人支付合理的使用费.

4.4. 注定泄露原则的适用

笔者认为，在我国的司法实践中可以适用注定泄露原则( the inevitable discosure doctrine)来保护权利人的商业秘密.也就是执法机关不必等到商业秘密已被他人非法占有并实施后才实施司法救济,如某行为人可能将注定要使用或披露其原企业的商业秘密时,执法机关可受理此案并责成该行为人以及相关企业不得实施侵权行为,从而保护权利人的商业秘密,并减少不必要的经济损失.例如,在非专利技术侵权案中法院裁定侵权人停止侵权,从而避免侵权人因专用设备的投入,原材料的购买,职工的聘用等等造成的物力和财力的浪费.

注定泄露原则产于1995年美国芝加哥的一起诉讼案中,之后为美国立法所确认. 现为美国大多数州采用的《统一商业秘密法》 ( the Uniform Trade Secrets Act)允许法院发布禁令以阻止对商业秘密“侵占的威胁”(threatened misappropriation).

当然,法院并不能随意地依注定泄露原则保障非专利技术权利人的权利,而不顾该权利人前职工(或已退休职工)利益.在适用注定泄露原则时通常应考虑以下一些因素:

1) 紧急情况.某些专有技术,特别是即将研制成功的技术,权利人投入了大量的人力、物力和财力，离职的相关知情技术人员,其对该技术掌握的越多，则权利人越有根据要求法院发布禁令以保护其的技术。

2) 前职工的不诚实行为

权利人提供证据证明该职工有多次的不诚实的行为.如行为人有关的恶意行为,欺诈,撒谎以及其他误述,歪曲事实的行为.

3) 该非专利技术必须是商业秘密

法律不保护常规的基础信息以及不符合商业秘密特征的技术.该非专利技术须不是通过公开的常规的途径可获得的.

4) 与该技术有密切联系的职工

注定泄露原则一般对与有关非专利技术有密切联系的职工适用.

5) 侵权企业是基于某非专利技术而聘用其他企业的技术人员.

0.5. 结论

当前,我国企业的非专利技术的数量增加,品质,档次不断提高,一些非专利技术成为企业的核心资产,是企业在市场中竞争,生存和发展的重要依托.但是,对非专利技术的侵权也越来越严重,其特点是:

A. 侵权主体多样化,不仅有企业内部的保密义务人,还有竞争对手,各种信息 公司及个人.

B. 侵权方式巧妙,大量采用间谍手法.

C. 侵权案件不断增多.

D. 侵权后果严重,一些企业因其非专利技术被披露而频临倒闭,而司法部门 对侵权案件处理不力更使得一些侵权人有持无恐.

E. 非专利技术的权利人对自己的技术保护不够,一些企业领导人从未听说过 保密协议或竞业限制协议.

鉴于上述的情况,有必要对非专利技术给明确和充分的法律保护.我国于1994年6月起草商业秘密保护法,将非专利技术作为商业秘密加以保护.笔者认为,应加快商业秘密保护法的制订,我国的商业秘密保护法应明确规定非专利技术的保护范围,权属的认定,侵权行为,以及侵权法律责任.同时还要与反不正当竞争法,民法通则,民事诉讼法,合同法,劳动法,专利法和保守国家秘密法的有关规定相协调,从而形成对非专利技术有效保护的法律体系,以维护非专利技术权利人的权益,促进科学技术的进步和发展.